Référé précontractuel : l’importance du respect du règlement de consultation dans les marchés publics

Contestation d’un marché public évincé ? Le référé précontractuel est un outil juridique rapide et efficace permettant de faire suspendre la procédure avant la signature du contrat. Maître Cabrol, avocat en droit public à Toulouse, accompagne les entreprises dans la défense de leurs droits et le respect des règles de mise en concurrence.

Qu’est-ce que le référé précontractuel ?

Lors de la passation d’un marché public ou d’un contrat de concession, il est possible de saisir le juge afin de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat. On doit cette possibilité au référé précontractuel prévu par l’article L. 551-5 du Code de justice administrative. A la différence du référé contractuel, celui-ci intervient avant la signature du contrat.

Malgré son utilité, on ne recense que 41 décisions rendues dans la catégorie des référés en matière contractuelle en 2024¹. Pourtant cette procédure qui peut se révéler d’une efficacité redoutable pour peu qu’on sache la manier avec habileté et à bon escient est une option intéressante pour le concurrent évincé qui ne veut pas « lâcher l’affaire ».

Cabinet d’avocat à Toulouse – Droit public et commande publique.

Quels moyens peuvent être invoqués ?

Les manquements aux obligations de publicité et mise en concurrence

Ce référé doit tout particulièrement être fondé sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

La nécessité de démontrer un grief (jurisprudence SMIRGEOMES)

Attention, depuis la célèbre jurisprudence SMIRGEOMES², il est nécessaire de prouver pour le concurrent évincé, que le manquement allégué l’a lésé ou est susceptible de l’avoir lésé. Le concurrent évincé est donc tenu de démontrer le lien de causalité entre le manquement évoqué et son éviction. Le juge administratif est tenu de prendre en considération l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment l’intérêt public³.

Conditions et délais de mise en œuvre du référé précontractuel

Qui peut agir : concurrents évincés, préfet

Seules peuvent exercer ce recours les personnes ayant un intérêt à agir. On y retrouve naturellement les candidats évincés mais aussi le préfet par son contrôle de légalité. Il est intéressant de noter que même les candidats n’ayant pas présentés une offre ont un intérêt à agir⁴. Cette possibilité s’explique par le fait que ces candidats ont pu être dissuadés de proposer une offre.

L’exigence d’une saisine avant signature du contrat

Il est impératif de saisir le juge avant la signature du contrat⁵. A défaut, le recours est irrecevable⁶.

La notification au pouvoir adjudicateur

Le requérant est tenu de notifier le recours au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice⁷. Afin que le recours ne perde pas son utilité, le contrat ne peut pas être signé, et ce, jusqu’à l’intervention de la décision juridictionnelle⁸.

La jurisprudence a précisé que le délai de suspension de la signature du contrat ne court qu’à compter de la réception de la notification par le pouvoir adjudicateur et non à la date d’une connaissance effective du recours⁹.

Un juge unique et un délai de 20 jours

Le juge statue en premier et dernier ressort, dans un délai de vingt jours¹⁰. Il est possible de se pourvoir en cassation dans un délai de quinze jours suivant la notification de la décision.

Le respect du règlement de consultation : un moyen classique, mais encadré

Le règlement de consultation, document contraignant

Le règlement de consultation appartient à la catégorie des documents de consultation¹¹. Bien que facultatif, il n’en demeure pas moins une exigence susceptible d’entraîner le rejet ou l’acceptation d’une offre. En principe, un candidat ne respectant pas l’une de ses mentions ne saurait se voir attribuer le marché¹².

Application stricte : exemples jurisprudentiels

Illustrations : méconnaissance des critères d’analyse¹³, condamnation pour travail dissimulé¹⁴¹⁵, absence de planning d’exécution conforme¹⁶, absence de licences exigées¹⁷…

Règlement de consultation : les exceptions admises par la jurisprudence

L’exigence dépourvue de toute utilité

Depuis 2019, une exigence « manifestement dépourvue de toute utilité » ne peut pas rendre une candidature irrégulière¹⁸. Exemple : absence de signature DPGF¹⁹.

L’hypothèse de l’erreur purement matérielle

Depuis 2022, le juge vérifie si la méconnaissance du règlement résulte d’une erreur purement matérielle et régularisable. Exemple d’erreur non régularisable : identité du titulaire manquante²⁰. Exemple régularisable : omission tarifaire²¹.

Conclusion

L’importance du respect du règlement de consultation s’est donc un peu allégée afin d’éviter les « abus ». Malgré cet assouplissement, il n’en demeure pas moins que le respect du règlement de consultation a tout de même une place prépondérante parmi les moyens invocables dans le cadre d’un référé précontractuel. Il faut donc lui accorder une grande attention.

Consultez Maître Cabrol, avocat en droit public à Toulouse pour toute assistance dans vos référés précontractuels.